近年来中国公民在海外被限制人身自由的事件，让中国企业高管体验到了一些国家法律的“长臂管辖”，我们有理由担心外国的刑事程序完全有可能触及到千里之外的中国企业高管们。本文将以美国为例，对可能适用中国企业高管的美国法律域外刑事责任的应用及限制进行概述。
//美国刑法域外适用的基本要件//首先，需要明确的是美国刑法（CriminalLaw）是指用于惩戒个人违法行为的一系列法律或法律体系。比如，刑法典（ModelPenalCode）、海外反腐败法、证券法、反洗钱法等。
一般来说，美国刑法主要管辖在美国境内发生的违法行为，但在同时满足以下两个条件时，可适用于境外发生的行为：
（1）法律明确规定其域外适用性[1]，且
（2）被告和美国之间必须有足够的联系，保证法律适用不会违反美国宪法第五修正案规定的正当程序[2]（DueProcess）[3]。
上述两个要件其实是相辅相成的，凡是明确规定域外性适用的法律，都强调受管辖的域外行为必须与美国有足够的联系。这也是对司法部（DOJ）实施海外违法行为追究权力的重要制约。
（一）法律明确规定域外适用性美国刑法中对具体法律的域外可适用性的规定大多是客观明确的，同时也对具体法律的域外适用的条件进行了特别限定。
以海外反腐败法（FCPA）为例，顾名思义这部法律专门针对域外行为。近几年来，越来越多的跨国公司高管因违反该法触发个人刑事责任而在美国服刑或畏罪潜逃，公司遭受巨额罚款（民事责任）。但该法律并非广泛适用于外国公司或个人的域外行为，其中明确规定：只有当外国被告被认定为（1）具有向美国证券交易所披露的义务，或（2）被视为美国公司的外国代理人，或（3）贿赂行为在美国境内制定、推动或者实施的，方可域外适用。[4]
美国证券法，虽然以国内适用为主，但就欺诈行为均明确规定了域外适用性。在年证券交易法，萨班斯-奥克斯利法案（SOX），多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法（DoddFrankAct）中的反欺诈条款均包含域外适用的特别规定或限定。例如，年证券交易法规定：对于发生在域外的证券交易欺诈行为，只有当行为（1）重要步骤发生在美国境内，或（2）对美国境内有可预见的实质性影响，方可由美国法院管辖。[5]
反洗钱法是美国域外适用最广泛的法律之一，许多境外的贿赂或欺诈行为即使不受FCPA或证券法管辖，仍可能因洗钱相关的违法行为被美国刑事起诉。但洗钱控制法（MoneyLaunderingControlAct）对域外适用同样做出了明确限定，（1）外国人的违法行为部分发生在美国，且（2）相关交易涉及金额超过美元10,元[6]，方可由美国法院进行管辖。
对于海外制裁，多数仅限制美国人与受制裁方进行往来，只有少数基于《伊朗制裁法》《以制裁反击美国敌人法案》等，以及针对俄罗斯、委内瑞拉、朝鲜等国的特定制裁才规定了次级制裁，也就是还限制外国方与受制裁方进行往来。我们在《中国企业违反美国出口管制与制裁的法律风险》中专门阐述了关于制裁相关的刑事责任。
此外，美国域外刑事法律还包括虚假索赔法[7],反回扣条例[8]，反垄断法[9]，食品、药品和化妆品法[10],国家环境政策法[11]等。
（二）和美国之间有足够的联系在确定了法律可适用于特定的域外行为或被告后，还需确认被告或其行为与美国有足够的联系，以保证美国法院的管辖权不会违反美国宪法第五修正案的正当程序原则[12]。
在司法实践中，即使与美国存在着“看似”有限的关联，也可能被认定为“足够”的联系。在美国司法部刑事司和SEC执法司在年7月发布的《美国海外反腐败法资源指南》中指出，“任何打到美国的电话、电子邮件、短信或传真，或者向美国银行电汇或以其他方式使用美国银行系统、途经美国出入境等”[13]，都可能成为与美国“足够”的联系。
在具体案件的审理中，美国法院主要审查被告的“有限”联系与涉案违法行为的相关性。例如，在美国诉一家台湾公司的案件中，一名台湾人被指控因贿赂本地官员而违反FCPA。[14]美国法院的管辖权基础是该台湾人在美国就相关的违法贿赂行为通过邮件和电话与台湾公司联系。而在另外一个案件中，美国起诉一名英国人因贿赂尼日利亚的官员而违反FCPA，法院以缺乏管辖权为理由驳回起诉，“仅仅通过DHL（美国快递公司）将一份与贿赂无关的包裹寄送到美国不足以为美国提供对该英国人的管辖权基础”[15]。
除了邮件和电话外，美元交易也成为美国法院确认域外管辖权的重要基础。如果涉案交易双方都是外国人，交易也完全发生在美国境外，但只要在交易中出现美元，就可能确立域外管辖权。由于只有美国银行才有资质进行美元结算，任何外国银行之间以美元结算时，都必须通过美国银行以及美国联邦储备银行进行记录并分类。因此，任何一笔美元电汇交易，都必须经过美国银行。所以涉及美元的违法交易，都可能被法院认定为与美国有“足够”的联系。
//中国企业高管的雷区//（一）配合还是拒绝美国政府针对外国企业的调查经常是秘密开始的。可能是外国企业的美国合作方或结算银行率先收到一份对该外国企业的调查令，且禁止对外披露；或者是美国海关人员在机场拦截入境美国的外国企业员工或高管，在询问的同时对其携带的个人电脑及文件等进行查验。
调查一旦启动，第一个关键问题就是企业是否应该配合调查？根据过往案例，被调查企业多数选择配合调查以换取更宽大的处罚力度，甚至免于处罚，主要包括：
1.不予起诉（Declination）——美国政府对于完全配合的企业或高管可以不予起诉；
2.不起诉协议（non-prosecutionagreement,NPA）——如果企业的不当行为不符合不予起诉的条件，企业可以和美国政府达成不起诉协议，即企业以缴付罚款、承认特定不当行为、进一步配合（持续提供特定信息或文件）、进行合规建设等换取美国政府不提起刑事指控；
3.延期起诉协议（deferredprosecutionagreement,DPA）——这是在美国政府已经向法院提起诉讼，但决定附条件的推迟起诉时间。如果企业在一定期限内（例如三年或五年）按要求完成特定义务，例如支付罚款、解雇主要责任人、进一步配合政府进行与不当行为相关甚至不相关的调查、按照规定建立合规体系、任命外部合规监督员、向政府提供定期报告或年报等，通常美国政府会在延期期限到期后撤销指控；
4.针对子公司而非集团公司的起诉——若上述宽大处罚的方式都不被考虑，公司也可以向美国政府争取对直接涉及不当行为的子公司进行指控，而不牵连母公司或集团公司，以减少对公司整体的损害。
当然，美国政府并不保证宽大处理，并对处理的程度掌握完全的自主权。[16]因此，即使完全的配合也可能无法避免巨额赔偿或者高管个人的刑事责任。外国企业也可以拒绝配合调查，最常用的抗辩即质疑美国法律的境外管辖权和美国调查机构对外国企业的管辖权。
（二）高管个人的选择外国企业面临美国域外执法时大都选择配合司法部（DOJ），以寻求对企业的宽大处理。但企业与DOJ达成的和解不一定能消除企业高管个人的潜在刑事责任。在DOJ颁布的司法手册中明确规定，在对企业犯罪的调查初期，确定员工个人责任及其不当行为的性质和程度是企业配合调查的核心[17]。任何阻碍对公司个人调查的行为都可能构成刑事犯罪。
实践中检察官均被要求“尽一切努力”在调查时限内对企业员工个人的不当行为提起公诉，这导致许多外国企业的高管因涉及个人刑事责任而受到美国刑法域外管辖。因此，外国企业高管在企业被调查初期决定是配合调查还是提出挑战则尤为重要。例如前面提到的美国起诉一名英国人因贿赂尼日利亚的官员而违反FCPA的案件中，该英国人在案件初期便对美国DOJ管辖权提出异议，致使DOJ最终不得不撤销了对这名外国人的指控。
（三）边境搜查边境搜查也是美国政府惯常使用来收集对外国企业及高管不利证据的方式之一。美国宪法第四修正案禁止对任何人不合理的搜查，美国刑法规定对个人物品的搜查必须要有搜查令（warrant）或合理的依据（probablecause）。但边境搜查却是一个例外，允许执法人员在美国边境英里以内自主决定是否需要对出入境人员进行搜查，这让边境执法人员可随时拦截过境的任何人员，要求检查该人员的个人电脑、文件、以及相关物品。年4月，在美国麻省的一名中国公民因其公司违法向中国出口美国受控军事物项而获罪，美国调查机构提供的大部分证据均是在该公民多次出入境美国时对其个人电脑进行边境搜查而获取的。[18]中国企业高管在出入美国边境时，需特别注意个人随行物品的安全，包括个人电脑及文件等。
（四）第三国引渡美国对境外的责任个人也可以通过要求第三国司法协助并以引渡的方式完成抓捕，如美国和加拿大之间签署了引渡协议，加拿大有义务对美国进行司法协助。目前全球已有80个国家与美国签署了引渡协议。[19]例如某中国公民因违法向中国出口信号解码器在希腊雅典被抓捕，最终被引渡回美国以违反出口管制、欺诈、洗钱等多项罪名起诉并获刑。也就是说中国企业高管在上述80个国家过境或入境时，都存在着因违反美国法律而被拘捕，甚至被引渡回美国受刑的可能。
//结语//中国企业的合规性日益受到美国政府的特别
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